El pasado martes, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) ampliaba la incoación del expediente sancionador S/0425/12 contra varias empresas y asociaciones del sector lácteo, elevando a dieciocho el número de entidades investigadas. En concreto, el objeto del citado expediente son actuaciones potencialmente contrarias a los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE que consistirían en intercambios de información y/o acuerdos para el reparto de mercado y la fijación e imposición de condiciones comerciales a los ganaderos en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda.
Se da la circunstancia de que el sector lácteo es un viejo conocido de las autoridades de competencia en España, pues acumula expedientes, algunos de ellos por intercambios de información, y son numerosos los informes que, especialmente en los últimos años, abordan cuestiones relativas a la aplicación del Derecho Antitrust en el mismo. Sin embargo, y a la luz de los citados precedentes, llama la atención que, una vez más, sean los intercambios de información entre empresas competidoras el aspecto sobre el que, según la nota de prensa de la autoridad, gira la instrucción.
Algunos intercambios de información estratégica entre competidores pueden reducir la incertidumbre y permitir que estos coordinen su conducta en el mercado, restringiendo la competencia, sin necesidad de llegar a un acuerdo expresoQuizá se pregunten ustedes por qué los intercambios de información entre empresas preocupan tanto a las autoridades de competencia, que deberían centrar sus esfuerzos en combatir cárteles y abusos de posición dominante. Más aún cuando muchas veces los intercambios se sancionan como infracciones autónomas de la normativa de competencia, no como conductas accesorias a un cártel, es decir, a un acuerdo de fijación de precios o de reparto de clientes o mercados. Sin embargo, no conviene precipitarse en el reproche a la CNMC ni subestimar la capacidad de los intercambios de información para restringir la competencia por sí mismos en determinadas circunstancias.
En concreto, algunos intercambios de información estratégica entre competidores pueden reducir la incertidumbre y permitir que estos coordinen su conducta en el mercado, restringiendo la competencia, sin necesidad de llegar a un acuerdo expreso. Entonces, ¿de qué intercambios de información estamos hablando? ¿Qué intercambios pueden suponer una infracción del Derecho de la competencia? Pues una minoría: sólo aquellos que tienen por objeto o efecto restringir la competencia en el mercado. Los que carezcan de aptitud para restringir la competencia en ningún caso supondrán una infracción.
Según la Comisión Europea, los intercambios directos entre competidores acerca de precios o cantidades futuras son los únicos en los que puede presumirse un objeto restrictivo de la competencia, aunque la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han puesto en duda tal presunción. Como mínimo en los demás casos, los efectos sobre la competencia de un intercambio de información entre empresas dependerán de las características de la información intercambiada, del procedimiento de intercambio en sí y de las circunstancias del mercado en que tal intercambio tenga lugar.
El riesgo de sanciones y la falta de seguridad jurídica están provocando que muchos intercambios eficientes y procompetitivos se abandonenDe este modo, la prudencia debe guiar el análisis de cualquier intercambio de información, por parte de los operadores económicos pero también por parte de la CNMC, pues por regla general tales intercambios generan importantes eficiencias que a menudo compensan sus potenciales efectos negativos, contribuyendo a que las empresas sean más eficientes comparándose con las mejores prácticas del sector (benchmarking), reduciendo el coste de entrada al mercado, reduciendo los problemas de asimetría o falta de información, etc.
En mi opinión, la CNMC debería ser consciente de la incertidumbre y confusión que ocasiona en los operadores económicos la valoración de los intercambios de información, y de que el riesgo de sanciones y la falta de seguridad jurídica están provocando que muchos intercambios eficientes y procompetitivos se abandonen. De hecho, la CNMC dispone de una importante herramienta para, sin dejar de sancionar las conductas más graves, ayudar a discernir los intercambios de información procompetitivos de aquellos otros que sólo pretenden reducir la competencia: la terminación convencional de los expedientes sancionadores. Pocas autoridades acumulan tanta experiencia como la CNMC para marcar con mayor claridad las líneas rojas que no es posible cruzar en este tipo de situaciones.
En este sentido, y volviendo al expediente lácteo con el que iniciaba mi reflexión, me ha sorprendido la reacción de dos asociaciones de empresas perjudicadas por las conductas investigadas, Unións Agrarias y el Sindicato Labrego Galego, que han pedido a la autoridad que priorice solucionar de manera inmediata y efectiva los problemas derivados de los intercambios de información mediante un acuerdo con las empresas investigadas, es decir, mediante una terminación convencional, en vez de pretender unas sanciones que, justas o injustas, pueden llegar tarde y no arreglar nada.
*Rafael Baena, director del Departamento de Derecho de la Competencia y Derecho comunitario de Ashurst
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