Sorprende que el «beneficio ilícito» sea de 815 millones y la sanción sea de 87.
El pasado día 26 de febrero, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dictó una rResolución -firmada por el presidente y tres de sus cuatro consejeros- en el expediente Industrias Lácteas 2, declarando que se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) (de 1989 y de 2007) así como del artículo 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Eudos Asociaciones y nueve empresas.
La sanción ha ascendido a, prácticamente, 88 millones de euros. La mencionada sanción parece elevada pero, una vez leída la Resolución y conocido el beneficio extraordinario estimado obtenido por las empresas participantes en el cártel «por su felonía», puede sostenerse que la citada sanción lejos de ser disuasoria es incentivadora de nuevos desmanes.
La Resolución -iniciada tras un informe sobre el sector de la leche cruda realizado por el Servicio de Defensa de la Competencia de Castilla y León- describe pormenorizadamente las conductas anticompetitivas de los participantes en el cártel en perjuicio directo de los ganaderos sin que nada se diga de los efectos de dichas conductas sobre el bienestar de los consumidores.
La lectura del documento suscita un conjunto de reflexiones relevantes. A continuación se mencionan algunas de ellas.
El sector lácteo está sometido a una fuerte regulación (comunitaria española y autonómica) y a un control exhaustivo. Sorprende, por ello, que no haya sido el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente quien diera la señal de alarma pues dispone de información sobre la estructura del mercado y la conducta de los operadores económicos. A la ineficiencia de la regulación se ha sumado la del órgano controlador del sector y del mercado. Una vez más.
El análisis económico es un buen instrumento para conocer qué ocurre en los mercados. Sorprende que el caso no haya sido estudiado a la luz de la teoría del oligopsonio o del monopsonio. De haberlo hecho, la Resolución hubiera resultado más articulada, sistematizada y rica en matices. De hecho, la CNMC contaba con un precedente pues la Autoridad Catalana de Competencia, en su informe sobre el sector lácteo, habla de monopsonio que impide el ejercicio de la competencia.
La Resolución presenta dos flancos débiles cuya solidez o endeblez se pondrá de manifiesto tras el posicionamiento de los órganos jurisdiccionales: la definición del mercado geográfico relevante y la consideración de la conducta examinada como una «infracción única y continuada». Ambas cuestiones plantean fisuras -mostradas en la propia Resolución- que el tiempo dirá si son relevantes.
Más allá de los flancos mencionados, que pueden tener efectos sobre la sanción definitiva, se ha avanzado considerablemente en relación con la consideración de los criterios que conducen a la determinación de las sanciones. A ello ha contribuido la reciente y esclarecedora Sentencia del Tribunal Supremo del día 29 de enero de 2015. En este caso, el guión de la argumentación ha sido el artículo 64 de la LDC de 2007.
Dejando al margen cuestiones de menor importancia en estos momentos, sorprende que la Resolución no haya atendido razonadamente -con la intención que el caso exige- a «las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia» y se haya apoyado, sobre todo, en el «principio de proporcionalidad».
En efecto, de acuerdo con los datos que figuran en la Resolución -no obtenidos directamente sino estimados sin demasiada contundencia argumental- el «beneficio ilícito» obtenido por las nueve empresas cartelistas ha sido de más de 815 millones de euros mientras que la sanción impuesta no ha llegado a los 88 millones de euros. Digo que sorprende por la gran diferencia entre ambas cantidades y el carácter fundamental del efecto disuasorio que debe presidir la Resolución. Otrosí: la CNMC no ha considerado el agravante de la reiteración prevista en la legislación olvidando que, en el año 1997, el Tribunal de Defensa de la Competencia ya se pronunció sobre un caso similar.
En definitiva, la loa al esfuerzo realizado para mejorar la justificación de la sanción resulta empañada por la falta de intensidad argumental para explicar la gran diferencia entre beneficio ilícito y sanción.
Si se asienta este precedente, la CNMC será un organismo que más que disuadir el ejercicio anticompetitivo de los cárteles asistirá, como un testigo mudo, a su enriquecimiento a costa del prójimo.
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